Covid-19 e responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c.

Senza pretesa di esaustività, un richiamo ai principi generali in materia di tutela della salute del lavoratore.

Ciascun datore di lavoro è tenuto ad adottare, in base ai principi e agli obblighi rinvenienti dalla Costituzione (art. 32), dal codice civile (art. 2087 c.c.) e, più nel dettaglio, dal D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Testo Unico sulla tutela della salute e della Sicurezza sui luoghi di Lavoro), misure di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro.

In caso di contagio, potrebbe configurarsi una responsabilità contrattuale del datore di lavoro per inadempimento dell’obbligo generale di cui all’art. 2087 c.c.

La violazione sarebbe da ricondurre alla mancata adozione delle e misure “necessarie a tutelare l'integrità psico-fisica del lavoratore nello svolgimento della non prevista prestazione”, ovvero per non aver “esercitato il controllo sulla conseguente esecuzione nel rispetto dei paradigmi di sicurezza legislativamente richiesti”.

Se il datore di lavoro non avesse adottato alcun piano di intervento né aggiornato il Documento di Valutazione dei Rischi rispetto al rischio di contagio da COVID-19, la prova gravante sul datore “di avere fatto tutto il possibile per evitare il danno, ovvero di avere adottato tutte le cautele necessarie per impedire il verificarsi del danno medesimo” sarebbe difficile da accertare.

Gli articoli di riferimento del Testo Unico Salute e Sicurezza sono gli artt. 28-271-272.

In caso di epidemia dichiarata dalle autorità sanitarie internazionali (Organizzazione Mondiale della Sanità, OMS) e del paese (Ministero della Salute, Regione competente) il datore di lavoro deve aggiornare il documento di valutazione dei rischi, individuare misure di prevenzione e protezione, istruire, informare e formare il datore di lavoro, il tutto in stretta collaborazione con il medico competente.

Il lavoro che implica contatto continuativo col pubblico, o con colleghi, tra i quali è probabile la presenza di soggetti contagiosi, espone il lavoratore nell'ambiente lavorativo ad un rischio biologico che attiene la posizione di garanzia del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. e D. Lgs. n. 81/2008, articoli 271 e 272 in particolare.

Il rischio da Coronavirus (Covid-19), o da epidemia influenzale, è rischio professionale se il lavoratore è esposto a tale rischio nel luogo di lavoro dove il datore di lavoro ha deciso debba essere svolta la prestazione lavorativa in misura significativa e per elevata presenza di pubblico e di colleghi il cui stato di salute riguardo l'epidemia non è ragionevolmente verificato.

Concettualmente è esattamente come il rischio rapina, se ragionevolmente prevedibile, deve essere oggetto di valutazione dei rischi.

Deve essere oggetto della valutazione dei rischi datoriale, nonché di conseguente individuazione di istruzioni finalizzate alla prevenzione e protezione, e di DPI necessari ed adeguati.

Nell’ipotesi in cui il contagio si sia diffuso nell’ambiente di lavoro con conseguenze gravi sotto il profilo sanitario per i lavoratori colpiti, potrebbe configurarsi una responsabilità di tipo penale del datore di lavoro - o di chi riveste la c.d. posizione di garanzia - per i reati previsti dagli articoli 589 e 590 del Codice penale (lesioni personali colpose gravi o gravissime commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, fino alla possibilità dell’omicidio colposo in caso di decesso del lavoratore) con possibili implicazioni anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del D. Lgs. 231/2001 ove applicabile.

Tenuto conto del ritardo con cui le aziende sanitarie hanno dato indicazioni precise al proprio personale medico e paramedico e del grande numero di operatori contagiati, non è difficile prevedere un contenzioso di natura risarcitoria nei confronti delle medesime aziende.

Andrà valutato anche il ritardo con cui sono stati forniti i dispositivi di protezione individuale agli operatori sanitari.

In materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 16749 del 21-06-2019 ha stabilito il seguente principio che è di attualità per i lavoratori contagiati da Coronavirus "la nozione legale di Dispositivi di Protezione Individuale (D.P.I.) non deve essere intesa come limitata alle attrezzature appositamente create e commercializzate per la protezione di specifici rischi alla salute in base a caratteristiche tecniche certificate, ma, in conformità alla giurisprudenza di legittimità, va riferita a qualsiasi attrezzatura, complemento o accessorio che possa in concreto costituire una barriera protettiva, sia pure ridotta o limitata, rispetto a qualsiasi rischio per la salute e la sicurezza del lavoratore, in conformità con l'art. 2087 c.c., norma di chiusura del sistema di prevenzione degli infortuni e malattie professionali, suscettibile di interpretazione estensiva in ragione sia del rilievo costituzionale del diritto alla salute sia dei principi di correttezza e buona fede cui deve ispirarsi lo svolgimento del rapporto di lavoro. Nella medesima ottica il datore di lavoro è tenuto a fornire i suddetti indumenti ai dipendenti e a garantirne l'idoneità a prevenire l'insorgenza e il diffondersi di infezioni provvedendo al relativo lavaggio, che è indispensabile per mantenere gli indumenti in stato di efficienza e che, pertanto, rientra tra le misure necessarie "per la sicurezza e la salute dei lavoratori" che il datore di lavoro è tenuto ad adottare ai sensi del D.Lgs. n. 626 del 1994, art. 4, comma 5, e del D.Lgs. n. 81 del 2008, artt. 15 e ss. e s.m.i. (Fattispecie riguardante gli addetti alla raccolta e allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani)".

Per quanto riguarda invece il profilo previdenziale, l’INAIL è intervenuto, con sua nota del 17 marzo 2020, sul tema dell’inquadramento e conseguente trattazione dei casi di malattia da Covid-19 nel personale sanitario, ovvero tutto il personale medico e paramedico sia del SSN sia dipendente di strutture sanitarie pubbliche o private.

L’INAIL ha chiarito che le predette affezioni morbose sono riconducibili all'infortunio sul lavoro e non alla malattia professionale e come tali devono essere istruite e trattate in sede amministrativa. Tale decisione si colloca sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale consolidato in materia di affezioni morbose che derivino da un agente patogeno estrinseco di natura virulenta (nel caso di specie il Covid-19) e con le Linee Giuda per la trattazione dei casi di malattia infettive e parassitarie di cui alla Circolare Inail n. 74 del 23 novembre 1995.

La causa violenta, elemento costitutivo dell’infortunio sul lavoro ex art.2 D.p.r. 1124/65 (Testo unico degli infortuni e malattie professionali), è stata ravvisata nella causa virulenta di natura biologica sin dalla pronuncia in tema di carbonchio della Cassazione del 31 ottobre 1921 (F.F.S.S. / Migliori) ed è stata poi prevista ex lege, sempre nel caso del carbonchio, dall’art.2 R.D.1765/1935.