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Rifiuto di sottoporsi a vaccino anti Covid-19: tutela assicurativa e altri risvolti

a cura di Avv. Aldo Arena

Senza poter né voler trarre conclusioni definitive, in una materia di bruciante attualità ed oggetto di enorme dibattito, col presente articolo si intende offrire un insieme di dati utili ad orientarsi - oggi - di fronte ai casi di rifiuto al vaccino anti Covid-19 da parte, in particolare, del personale sanitario.

In quanto di specifico interesse, si ritiene opportuno prendere le mosse dalla recente nota INAIL dell’1/3/21, in risposta a quesito posto dall’Ospedale San Martino di Genova. Si è chiesto all’Istituto se e quali provvedimenti debbano essere adottati nei confronti del personale che non abbia aderito al piano vaccinale.

La nota INAIL, pur di per sé priva di valore interpretativo, si orienta tra dati normativi e giurisprudenziali, chiarendo che l’assicurazione gestita dall’Istituto ha, per legge, la finalità di proteggere il lavoratore da ogni infortunio sul lavoro, anche se derivato da colpa. D’altra parte, il comportamento colposo può ridurre o escludere la responsabilità del datore di lavoro, facendo venir meno il diritto al risarcimento del danno dell’infortunato, così come il diritto dell’INAIL ad esercitare il regresso. Ancora, non è configurabile, in base ai canoni intrepretativi giurisprudenziali, l’applicazione del concetto di “rischio elettivo”, in quanto, in sintesi, il rischio di contagio non è certamente voluto dal lavoratore che pur rifiuti il vaccino. L’Istituto ricorda comunque che, in base ai principi generali del sistema, non potrà esservi automatica ammissione a tutela, dovendo in ogni caso accertarsi la riconduzione dell’evento infortunistico ad occasione di lavoro. Nell’offrire i suddetti principi, l’INAIL richiama l’articolo cardine in materia, il n. 32 della Costituzione, che, com’è noto, prevede una riserva assoluta di legge per l’obbligo ad un trattamento sanitario, con la conseguenza che, in mancanza di disposizione specifica, allo stato attuale, il rifiuto di vaccinarsi sarebbe esercizio della libertà di scelta del singolo.

Evocando detta riserva di legge (statale) la recente ordinanza del Tribunale di Messina del 12/12/20, ha disapplicato il decreto regionale impositivo delle vaccinazioni antinfluenzale e antipneumococcica al personale sanitario (per diagnosi differenziale da Covid), con conseguente inidoneità temporanea di chi si rifiutasse.

D’altro canto, non manca dottrina (Ichino) fortemente orientata ad identificare l’obbligo vaccinale come effetto del contratto di lavoro e, in particolare, come discendente dall’obbligo di garantire la sicurezza sul lavoro che grava sul datore ex art. 2087 c.c. e sul lavoratore ex art. 20 del relativo T.U. (D.Lgs. 81/08). Dirimente sarebbe anche l’art. 279 T.U. che impone al datore di mettere a disposizione dei dipendenti vaccini contro l’eventuale agente biologico presente nella lavorazione. Sul punto, la citata nota INAIL evidenzia come tuttavia la disposizione non preveda un correlativo obbligo del lavoratore di aderire al vaccino. Nella dottrina “contro” l’obbligo vaccinale in assenza di specifica disposizione di legge, c’è chi comunque sottolinea che, per medici ed infermieri, la protezione della salute degli assistiti è proprio l’oggetto della prestazione e ciò legittimerebbe il datore a pretendere la vaccinazione. Alla domanda se si reintroduce così un obbligo vaccinale che la legge non prevede, si risponde di no, perché i renitenti potranno continuare a non vaccinarsi, ma potrebbe esser loro inibito l’accesso all’ambiente di lavoro. A causa dell’intenso dibattito, si esclude per lo più che si possa rilevare l’elemento psicologico idoneo a portare al licenziamento disciplinare, dovendo preferirsi l’impedimento oggettivo alla prestazione, con conseguente eventuale sospensione dal lavoro e senza poter escludere in astratto, quale estrema ratio, il licenziamento per motivo oggettivo, oggi comunque oggetto di blocco.

In questo solco pare porsi la recente pronuncia del Trib. di Belluno n. 12 del 19/03/21, che legittima il datore a mettere in ferie il dipendente che abbia rifiutato il vaccino, in quanto l’esigenza di rispettare l’art. 2087 c.c. prevarrebbe sull’interesse del lavoratore ad usufruire di un diverso periodo di ferie. E’ naturalmente auspicabile che il legislatore prenda posizione e pare sia allo studio un intervento legislativo in questa difficile quanto urgente materia.

AVV. ALDO ARENA

Laureato in Giurisprudenza, iscritto all’Albo degli Avvocati di Bergamo ed all’Albo Cassazionisti dal 2004. Ha un proprio studio professionale a Bergamo. Si occupa tra l’altro di diritto previdenziale ed assistenziale, di diritto penale e responsabilità civile per infortuni sul lavoro e malattie professionali, oltre che di contrattualistica in materia di diritto del lavoro.

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